禁止无资质或越级承揽工程的规定

禁止无资质或越级承揽工程的规定

施工单位的资质等级，是施工单位人员素质、资金数量、技术装备、管理水平、工程业绩等综合能力的体现，反映了该施工单位从事某项施工活动的资格和能力，是国家对建设市场准入管理的重要手段。为此，我国的法律规定施工单位除应具备企业法人营业执照外，还应取得相应的资质证书，并严格在其资质等级许可的经营范围内从事施工活动。

一、禁止无资质承揽工程

《建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

《建设工程质量管理条例》也规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。《建设工程安全生产管理条例》进一步规定，施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

近年来，无资质承揽建设工程已转为比较隐蔽的"挂靠"形式。《建筑法》明确规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。2019年3月住房和城乡建设部经修改后发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》进一步规定∶"分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。"但是，在专业工程分包或者劳务作业分包中仍存在着无资质承揽工程的现象。无资质承揽劳务分包工程，常见的是作为自然人的"包工头"，带领一部分农民工组成的施工队，与总承包企业或者专业承包企业签订劳务合同，或者是通过层层转包、层层分包"垫底"获签劳务合同。

需要指出的是，无资质承包主体签订的专业分包合同或者劳务分包合同都是无效合同。但是，当作为无资质的"实际施工人"的利益受到侵害时，其可以向合同相对方（即转包方或违法分包方）主张权利，甚至可以向建设工程项目的发包方主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004】14号）第26条规定，"实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。"《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第24条规定，"实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任"。

二、禁止越级承揽工程

《建筑法》和《建设工程质量管理条例》均规定，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围承揽工程。

（一）联合共同承包对资质的有关法律规定

《建筑法》规定，两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。

联合共同承包是国际工程承包的一种通行的做法，一般适用于大型或技术复杂的建设工程项目。采用联合承包的方式，可以优势互补，增加中标机会，并可降低承包风险。不过，联合共同承包同样要求联合的各方必须具有与其承包工程相符合的资质条件，不能超越资质等级去联合承包，以免导致以联合共同承包之名行"资质挂靠"之实。

（二）分包工程对资质的有关法律规定

建筑法》规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》进一步规定，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。

建设工程质量管理条例》规定了违法分包的第一种情形就是∶"本条例所称违法分包。是指下列行为∶（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的"房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》也规定，"禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包∶（1）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的;……"

【案例】

1. 背景

某村镇企业（以下简称甲方）与本村一具有维修和承建小型非生产性建筑工程资质证书的工程队（以下简称乙方）订立了建筑工程承包合同。合同中规定∶ 乙方为甲方建设框架结构的厂房，总造价为98.9万元;承包方式为包工包料;开、竣工日期为 2008年11 月2日至2010年3月10日。自开工至 2010年年底，甲方付给乙方工程款共101.6万元，到合同规定的竣工期限仍未能完工，并且部分工程质量不符合要求。为此，双方发生纠纷。

2.问题

（1）本案中的乙方有何违法行为?

（2）本案中的违法行为应当承担哪些法律责任?

3. 分析

（1）《建筑法》和《建设工程质量管理条例》均明确规定，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围承揽工程。本案中乙方资质证书的经营范围仅为维修和承建小型非生产性建筑工程，其违法行为是超越资质等级许可的业务范围承揽框架结构的生产性厂房工程。同时，甲方将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位，也构成了违法行为。

（2）《建筑法》第65条规定∶"发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，··责令改正，处以罚款。超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书;有违法所得的，予以没收。"《建设工程质量管理条例》第54条规定∶"建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的……·施工单位……的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款。"第60条规定∶"……施工……超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，……对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书;有违法所得的，予以没收。"据此，本案中的甲方、乙方应当分别受到相应的处罚。至于本案中的工程质量纠纷，则应当依据《民法典》《建设工程质量管理条例》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等有关规定办理。