禁止串通投标和其他不正当竞争行为的规定
禁止串通投标和其他不正当竞争行为的规定
2019年4月经修改后公布的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
在建设工程招标投标活动中，投标人的不正当竞争行为主要是∶投标人相互串通投标、招标人与投标人串通投标、投标人以行贿手段谋取中标、投标人以低于成本的报价竞标、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标。
一、禁止投标人相互串通投标
《招标投标法》规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。
《招标投标法实施条例》进一步规定，禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标∶（1）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;（2）投标人之间约定中标人;（3）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;（4）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;（5）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。
有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标;（1）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;（2）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;（3）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;（4）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;（5）不同投标人的投标文件相互混装;（6）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
二、禁止招标人与投标人串通投标
《招标投标法》规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。
《招标投标法实施条例》进一步规定，禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标∶（1）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;（2）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;（3）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;（4）招标人授意投标人撤换、修改投标文件;（5）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;（6）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
三、禁止投标人以行贿手段谋取中标
《反不正当竞争法》规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者人，以谋取交易机会或者竞争优势∶（1）交易相对方的工作人员;（2）受交易相对方多托办理相关事务的单位或者个人;（3）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为;但是，经营者有证据证明该作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。同时，《反不正当竞法》还规定，经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接折扣、佣金的经营者也应当如实入账。
《招标投标法》也规定，禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋耳中标。
投标人以行贿手段谋取中标是一种严重的违法行为，其法律后果是中标无效，有关责伯人和单位要承担相应的行政责任或刑事责任，给他人造成损失的还应承担民事赔偿责任。
四、投标人不得以低于成本的报价竞标
低于成本的报价竞标不仅属不正当竞争行为，还易导致中标后的偷工减料，影响建设工程质量。《招标投标法》规定，投标人不得以低于成本的报价竞标。中标人的投标应当符合下列条件之一，…但是投标价格低于成本的除外。
《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中进一步规定，投标报价低于工程成本或者高于最高投标限价总价的，评标委员会应当否决投标人的投标。五、投标人不得以他人名义投标或以其他方式弄虚作假骗取中标
反不正当竞争法》规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系∶（1）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;（2）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）;（3）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;（4）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
《招标投标法》第33条中规定，投标人"不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标"。《招标投标法实施条例》进一步规定，使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于《招标投标法》第33条规定的以他人名义投标。投标人有下列情形之一的，属于《招标投标法》第33条规定的以其他方式弄虚作假的行为∶（1）使用伪造、变造的许可证件;（2）提供虚假的财务状况或者业绩;（3）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明;（4）提供虚假的信用状况;（5）其他弄虚作假的行为。
【案例】
1. 背景
柴某与姜某是老乡，二人在外打拼了多年，一直想承揽一项大的建筑装饰业务。某市一商业大厦的装饰工程公开招标，当时柴某、姜某均没有符合承揽该工程的资质等级证书。为了得到该装饰工程，柴某、姜某以缴纳高额管理费和其他优厚条件，分别借用了A装饰公司、B装饰公司的资质证书并以其名义报名投标。这两家装饰公司均通过了资格预审。之后，柴某与姜某商议，由柴某负责与招标方协调，姜某负责联系另外一家入围装饰公司的法定代表人张某，与张某串通投标价格，约定事成之后利益共享，并签订利益共享协议。为了增加中标的可能性，他们故意让入围的一家资质等级较低的装饰公司在投标时报高价，而柴某借用的资质等级高的A装饰公司则报较低价格。就这样，柴某终以借用的A装饰公司名义成功中标，拿下了该项装饰工程。
2.问题
（1）柴某与姜某有哪些违法行为?
（2）该违法行为应当受到何种处罚?
3.分析
（1）柴某与姜某有两项违法行为∶一是弄虚作假，以他人名义投标。《招标投标法》第33条规定∶"投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。"《招标投标法实施条例》第42条进一步规定∶"使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第33条规定的以他人名义投标。"二是串通投标。《招标投标法》第 32条规定∶"投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。"《招标投标法实施条例》第39 条进一步规定∶"有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标∶（1）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;（2）投标人之间约定中标人;（3）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标; ……（5）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。"
（2）对于以他人名义投标的违法行为，《招标投标法》第54 条规定∶"投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。"《招标投标法实施条例》第68条进一步规定∶"投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第54条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格∶……（2）3年内2次以上使用他人名义投标;（3）弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上;（4）其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。投标人自本条第2款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者弄虚作假骗取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。"此外，对出让或者出租资质证书供他人投标的，《招标投标法实施条例》第69 条规定∶"出让或者出租资格、资质证书供他人投标的，依照法律、行政法规的规定给予行政处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。"
对于串通投标的违法行为，《招标投标法》第53条规定∶"投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，……中标无效，处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。"《招标投标法实施条例》第67条进一步规定∶"投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第53条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格∶（1）以行贿谋取中标;（2）3年内2次以上串通投标;（3）串通投标行为损害招标人其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失30万元以上;（4）其他串通投标情节严重的行为。投标人自本条第2款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。"
对于构成犯罪的，2017年11月经修改后公布的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第223条规定∶"投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。"